finally something new will come out:!
De totaalindruk in het auteursrecht
author(s): Charles Gielen
--------------------------------------------------------------------------------
1. De jonge architect Gareth Pearce heeft in Engeland geprocedeerd tegen de bekende Nederlandse architect Rem Koolhaas, die onder meer de Kunsthal in Rotterdam heeft ontworpen. Pearce meende dat het bureau van Koolhaas bij het ontwerp gebruik had gemaakt van delen van zijn tekeningen die hij tijdens een stage periode bij het kantoor van Koolhaas in Engeland had gemaakt. De Engelse rechter moest het Nederlandse inbreukcriterium van art. 1 jo. 13 Auteurswet toepassen, dat inhoudt dat de auteursrechthebbende zich kan verzetten tegen elke verveelvoudiging van zijn werk, waaronder wordt verstaan iedere geheele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigden vorm, welke niet zelf als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt. Voor de Engelse rechter is tussen Grosheide als expert voor Koolhaas en mijzelf voor Pearce gedebatteerd over de toepassing van dit inbreukcriterium onder Nederlands auteursrecht. Moeten we uitgaan van de totaalindruk van het werk, te weten de tekeningen van Pearce in hun geheel aan de ene kant en van de gehele Kunsthal van Koolhaas anderzijds (benadering Grosheide vnl. gebaseerd op Decaux/Mediamax) of moeten we letten op overeenstemmende, oorspronkelijke elementen in die tekeningen resp. Kunsthal (mijn benadering). De Engelse rechter besliste uiteindelijk niet over dit geschilpunt, maar kwam tot de slotsom dat de beweerdelijk overeenstemmende elementen geen of onvoldoende relevante gelijkenis hadden.[2] Deze zaak inspireerde mij om een aantal gedachten op te schrijven die gaan over dit begrip totaalindruk als toetssteen voor inbreuk in het auteursrecht, mede naar aanleiding van twee arresten van de Hoge Raad, waarin dit begrip als maatstaf wordt gehanteerd.[3] Ik verraad nu al dat volgens mij die maatstaf niet bruikbaar is.
2. In de door de Hoge Raad beslechte gevallen gaat het het allereerst om de beweerdelijke namaak van een billboard; in het tweede geval om de namaak van een format voor een televisie programma. In het eerste, Decaux/Mediamax, beslist de Hoge Raad dat het hof voor de onderhavige toetsing de juiste maatstaf had aangelegd door te beslissen dat de totaalindrukken van de produkten van partijen zodanig verschillend zijn dat van inbreuk op het auteursrecht geen sprake is (r.o. 3.2). In het tweede geval, bekend als Una voce particulare, staat de ontlening centraal; zoals algemeen wordt aangenomen is er van auteursrechtinbreuk geen sprake als er geen ontlening is. Onder omstandigheden kan die ontlening worden verondersteld. Aan het enkele feit dat er tussen het auteursrechtelijk te beschermen werk en het als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan, kan niet het vermoeden van ontlening worden afgeleid. Daarvoor is volgens de Hoge Raad nodig dat er een mate van overeenstemming is van zodanige aard en omvang dat geoordeeld moet worden dat, indien dit vermoeden niet wordt ontzenuwd, er sprake is van ongeoorloofde verveelvoudiging en voor de overeenstemmingsvraag komt het, volgens de Hoge Raad, in een geval als het onderhavige, er op aan of het beweerdelijk inbreukmakend werk in zodanige mate de auteursrechtelijke trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (r.o. 3.5).
3. Twee maal de totaalindruk dus als toetssteen voor de vraag of er sprake is van ongeloorloofde verveelvoudiging, zij het in Decaux/Mediamax als rechtstreeks criterium voor inbreuk en in Una voce particulare als invulling van de mate van overeenstemming tussen de werken om inbreuk te kunnen veronderstellen. Nu past wel een opmerking vooraf, te weten dat aan deze overwegingen geen algemene strekking kan worden toegekend. In Decaux/Mediamax sauveerde de Hoge Raad de overweging van het hof voor de onderhavige toetsing en in Una voce particulare wordt de beslissing uitdrukkelijk gegeven in een geval als het onderhavige. Men kan dus niet in het algemeen zeggen, dat nu voortaan voor elke auteursrechtinbreuk als criterium voor de vraag of er een ongeoorloofde verveelvoudiging is, sprake moet zijn van overeenstemmende totaalindrukken tussen het auteursrechtelijke te beschermen werk en de beweerdelijk inbreukmakende zaak. Er zijn dus best gevallen denkbaar, waarin de Hoge Raad tot een ander criterium komt. Ik meen echter dat men beter niet met verschillende toetsstenen kan werken afhankelijk van de aard van het betrokken werk. Uiteindelijk heeft de wetgever in art. 13 Auteurswet een voor alle werken uniforme omschrijving van het begrip verveelvoudiging gegeven.
4. In oudere rechtspraak heeft de Hoge Raad overwegingen van het hof gesactioneerd waarin was vastgesteld dat er geen nabootsing was omdat er geen gelijkenis in uiterlijke verschijningsvorm bestond. Ik denk hier in het bijzonder aan de door Van Gelder ontworpen voorwerpen van kunstnijverheid.[4] In lagere rechtspraak komt men het begrip totaalindruk ook tegen. Zie bijv. de zaken over de namaak van kandelabers[5], van fauteuils[6] en van de Starwoodhomes.[7] In de Traphekje-zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (afgedaan met een 81 RO overweging) had het Amsterdamse hof overwogen dat voor de vraag of er sprake is van inbreuk beoordeeld moet worden of de beweerdelijke namakers auteursrechtelijk beschermde trekken ? herkenbaar hebben overgenomen, waarbij het mede gaat om de totaalindruk die beide hekjes bieden.[8] In een Haags kort geding werden elementen van een interieurontwerp ieder afzonderlijk, dus los van het gehele interieur, als auteursrechtelijk beschermd werk aangemerkt en inbreuk werd aangenomen, niettegenstaande verschillen in het totale interieur.[9]
5. In de doctrine wordt de totaalindruk als maatstaf niet met grote liefde omarmd, maar toch wel geaccepteerd. Gerbrandy drukt het als volgt uit en ik citeer de desbetreffende passage: om te beslissen of er is 'bewerking of nabootsing' (eventueel 'in gewijzigde vorm') vergelijke men niet onderdeel met onderdeel, element met element, maar men legge het origineel als geheel naats het latere werk als geheel. Niet dus vergelijking van verhaal met verhaal, van stijl met stijl, van personage met personage enz. Het hier gestelde neemt natuurlijk niet weg dat men wel een gedeelte van een werk kan nabootsen (een hoofdstuk uit een boek; het allegro uit een muziekstuk; de ornamenten van een kast). De eiser zal in zulk een geval niet stellen: gij hebt mijn boek, mijn compositie, mijn kast nagemaakt; de rechter heeft slechts te vergelijken hoofdstuk met hoofdstuk, allegro met allegro, ornamenten met ornamenten.[10] Verkade in zijn noot onder Decaux/Mediamax concludeert dat dit criterium van de totaalindruk voor voorwerpen van toegepaste kunst, tekeningen en modellen met inachtneming van een aantal mitsen en maren (o.m. wegdenken van stijlelementen e.d.) aanvaardbaar kan heten, maar daarmee is niet gezegd dat het zo maar voor andere werkcategorie?n moet gelden, waarbij hij in het bijzonder wijst op overname van een klein deel van een groter boekwerk. Aldus ook: Quaedvlieg.[11] Grosheide vindt het totaalindrukken criterium juist[12] en dat vooral door aan de conclusie van AG Asser bij Decaux/Mediamax ontleende argumenten.[13] In zijn noot onder Una voce particulare drukt Grosheide zich genuanceerder uit; hij zegt de reserve van Verkade t.o.v. het totaalindruk criterium te delen, maar is het met hem eens dat het criterium zich goed laat toepassen bij overzichtelijke werken. Hij concludeert dat het niet gemakkelijk is aan te geven wanneer het criterium niet of minder goed in aanmerking komt. Visser in zijn noot onder Una voce particulare heeft ook moeite met de totaalindruk.[14] Niet alleen vanwege de door de schrijvers geziene moeilijkheden bij toepasbaarheid van het criterium in alle gevallen, maar ook omdat het bij industri?le vormgeving niet altijd tot bevredigende resultaten kan leiden, pleit ik er voor dit criterium niet langer toe te passen. In zijn recente conclusie bij de Traphekje-zaak laat Verkade de door het Amsterdamse hof gegeven totaalindruk beoordeling overeind onder verwijzing onder meer naar Una voce particulare zonder dit criterium zelf kritisch te bespreken. Het tegen dat arrest ingebrachte cassatiemiddel bood daarvoor ook geen ruimte.[15]
6. Voor bewerking of nabootsing moet men naar mijn oordeel allereerst nagaan of in de beweerdelijke nabootsing elementen aanwezig zijn die gelijkenis vertonen met elementen van het werk van de auteur. Gaat het bij laatstgenoemd werk om stijlelementen, technisch bepaalde of andere objectieve elementen, dan worden die verder buiten beschouwing gelaten. Slechts die elementen die oorspronkelijk zijn, worden als relevante subjectieve auteursrechtelijke trekken van het werk beschouwd.[16] Dit laatste, door Spoor-Verkade ontworpen begrip auteursrechtelijke trekken is overigens in het arrest Una voce particulare overgenomen.[17] Als vervolgens de gelijkenis wordt veroorzaakt doordat een of meer auteursrechtelijk relevante trekken uit het oorspronkelijke werk herkenbaar in de beweerdelijke nabootsing aanwezig zijn, is er sprake van een (gedeeltelijke) nabootsing.[18] Afhankelijk van de mate van herkenbaarheid kan er sprake zijn van een nieuw, oorspronkelijk werk in de zin van art. 13 en dus niet meer van een ongeoorloofde verveelvoudiging. Met andere woorden: in de herkenbare gelijkenis zit de crux. Daarmee wordt het beste recht gedaan aan het criterium van art. 13 AW als toepasselijk criterium voor inbreuken bij allerlei soorten werken. Met het criterium totaalindruk moet men zich telkens afvragen: totaalindruk van wat? Men neigt er dan toe naar het werkbegrip te grijpen; zie de hiervoor geciteerde schrijvers die bij overzichtelijke werken, zoals werken van industri?le vormgeving het totaalindruk criterium bruikbaar vinden. Ook de Hoge Raad in Una voce particulare (in het kader van de vraag of er een vermoeden van ontlening bestaat) spreekt van de totaalindrukken die beide werken maken. Echter: nabootsing behoeft geen betrekking te hebben op een werk als geheel. Terecht merkt Spoor-Verkade op dat overname van beschermde trekken in een ander werk al snel verveelvoudiging oplevert, ook al is de hoeveelheid nieuw materiaal in verhouding veel groter.[19] Het arrest van de Hoge Raad lijkt, hoewel op zich wordt uitgegaan van de auteursrechtelijke trekken uit Spoor-Verkade, toch veel strikter doordat bij de beoordeling van overeenstemming om tot de conclusie van een ongeoorloofde verveelvoudiging te komen nodig is, dat het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Visser[20] plaatst bij deze ingewikkelde overweging terecht kritische kanttekeningen. In de benadering van de Hoge Raad met de totaalindrukken van beide werken als toetssteen bestaat te zeer aanleiding ook de niet auteursrechtelijk relevante trekken te laten meewegen. Die benadering is volgens mij niet in overeenstemming met de betekenis van art. 13 Aw. Niet alleen bij omvangrijke werken zoals de ontwerpen voor een gebouw, een boek of een film, maar ook bij overzichtelijke werken zoals gebruiksvoorwerpen kan een gedeelte van een werk zijn overgenomen en als dat een auteursrechtelijke relevante trek van het werk is, een typisch kenmerk van de betrokken ontwerper, kan er weldegelijk van inbreuk sprake zijn. Ik moet in dit verband denken aan de ornamenten van een kast die Gerbrandy in het bovengenoemde citaat noemt.[21] Ik heb dan ook moeite met de hiervoor geciteerde overweging van het Amsterdamse hof in de Traphekje-zaak,[22] waarin naast de vraag of er auteursrechtelijk beschermde trekken herkenbaar zijn overgenomen ook nog naar de totaalindrukken moet worden gekeken. Wanneer dergelijke trekken herkenbaar zijn overgenomen, zal er snel inbreuk zijn, wat de totaalindruk van het gehele werk verder ook met zich brengt.
7. Anders dan bijvoorbeeld in het merken- of modellenrecht, worden auteursrechtelijk te beschermen werken niet in een register opgenomen. Men kan dus niet, zoals bij een merk of model, bij inbreuk uitgaan van het merk of het model als gedeponeerd, de basisregel in die rechtsgebieden. In het modellenrecht wordt blijkens art. 1 van de Modellen Richtlijn[23] onder "model" verstaan: de veschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan (curs. G.). Men kan dus een typisch kenmerk van een voortbrengsel deponeren. Wordt dat kenmerk in het voortbrengsel van de derde gebruikt, dan kan de rechthebbende zich verzetten. Immers art. 12 Richtlijn bepaalt, dat de rechthebbende zich tegen elk gebruik van voortbrengsels waarin dat model is verwerkt of waarop het is toegepast, kan verzetten. Zou diezelfde ontwerper zich op het auteursrecht beroepen, dan bestaat de kans dat de rechter met de totaalindruk beoordeling uitgaat van de voortbrengsels als geheel en wellicht niet tot inbreuk zal concluderen. Ten onrechte, naar mijn mening.
8. Indien blijkt dat van een werk slechts een enkel (maar wel auteursrechtelijk relevant) element is overgenomen, maar overigens veel nieuwe materie is toegevoegd, rijst de vraag of er dan een verbod van het verder gebruiken van het hele werk moet volgen, hetgeen draconisch lijkt in verhouding tot hetgeen is overgenomen. In het arrest van de Hoge Raad Heertje/Hollebrand[24] komt deze kwestie aan de orde en daarin heeft de Hoge Raad voor het geval er sprake zou zijn geweest van ontlening van enkele passages uit het boek van Heertje zelfs gezegd dat het hof vrijstond dergelijke gevallen van te geringe betekenis te achten voor toewijzing van een vordering tot verbod en schadevergoeding. De annotator Wichers Hoeth komt daar tegen op. Ik kan mij onder onstandigheden wel voorstellen dat toewijzing van een verbod te ver gaat, wanneer de auteursrecht inbreuk te gering is in verhouding tot het totale product van de inbreukmaker. Ons recht geeft ook de mogelijkheid om onder omstandigheden een verbodsvordering af te wijzen. Deze ligt besloten in art. 3:296 BW (verbod, tenzij onder meer de aard der rechtshandeling zich daartegen verzet). Ook kan men verdedigen dat onder omstandigheden de uitoefening van een verbodsrecht in strijd met de redelijkheid en billijkheid is (art. 6:2 BW).[25] Een vordering tot schadevergoeding lijkt dan echter zeker op zijn plaats; het gekrenkte auteursrecht zal vaak zelfs door een ex aequo et bono bedrag en de erkenning van inbreuk kunnen worden hersteld. Verkade denkt hierover anders; hij meent dat er aanleiding kan zijn zowel van een verbod als van schadevergoeding af te zien.[26] Ik vind dat een brug te ver; ik kan mij niet vinden in de redelijkheid van het niet toelaten van een schadevergoeding in dergelijke gevallen. Overigens kan men nog aan schadebeperkende maatregelen denken als een inlegvel in nieuwe drukken etc.
9. Mijn conclusie uit deze aantekeningen is, dat het beter is af te stappen van het totaalindruk criterium in het auteursrecht en art. 13 Auteurswet als uitgangspunt te nemen op de wijze als hiervoor omschreven.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Partner bij NautaDutilh, Amsterdam en hoogl. IE-recht RUGroningen. Dit is een bewerkte versie van een bijdrage in LT, Verzamelde "Groninger" opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Kluwer, 2003.
[2] Vonnis van 2 November 2001, zaaknr. HC 1996 06040, Pearce v. Ove Arup Partnership & Ors.
[3] HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV, BIE 1997, 343, Decaux/Mediamax en HR 29 januari 2002, IER 2003, 93 m.nt. FWG, Una voce particulare.
[4] HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712, Van Gelder/Van Rijn.
[5] Pres. Rb. Arnhem 17 januari 1974, NJ 1974, 475.
[6] Pres. Rb. Utrecht 20 maart 1975, BIE 1976, 186 m.nt. vNH.
[7] Rb. Leeuwarden 14 februari 2001, AMR 2001, 90 m.nt. FWG.
[8] Zie HR 11 juli 2003, nr. C02/069HR, LJN-nummer: AF7528.
[9] Vzr. Den Haag 12 september 2002, niet gepubl.
[10] Gerbrandy, Kort Commentaar op de Auteurswet 1912, art. 13, aant. 8.
[11] Een stijlloze totaalindruk, Informatierecht/AMI, 1996, 195.
[12] Grosheide, Zwakke Werken, Intellectuele Eigenaardigheden, Bremer-bundel, p. 131; zie ook zijn noot bij de Starwood-uitspraak..
[13] Asser vindt met name bij modellen dat het praktisch is zowel bij auteursrecht inbreuk als bij modelrechtinbreuk het zelfde criterium te hanteren.
[14] AMI 2003, 21.
[15] Zie HR 11 juli 2003, nr. C02/069HR, LJN-nummer: AF7528.
[16] Zie over deze begrippen o.m. IEC/Van Engelen/Au II-Art.10, p.32 e.v.
[17] Zie Spoor-Verkade, Auteursrecht, nr. 104.
[18] Er moet natuurlijk sprake zijn van ontlening, d.w.z. dat de herkenbare aanwezige gelijkende auteursrechtelijke trek(ken) moeten zijn overgenomen; zie verder HR in Una voce particulare. Dit kan bij een treffende gelijkenis worden verondersteld.
[19] Spoor-Verkade, t.a.p., nr. 104; zie in dit verband de juiste uitspraak Rb. Utrecht 6 maart 1996, BIE 1997, 271.
[20] T.a.p. p. 21.
[21] Zie voor gevallen waarin de rechter oorspronkelijkheid van onderdelen aannam: Hof Den Haag 13 april 1983, BIE 1985, 13 over de vorm van een spoiler van een race-auto; Hof Amsterdam 19 mei 1988, BIE 1989, 264 t.a.v. het opvallende cilindervormige handvat en de bijzondere uitvoering van de schakelmogelijkheid van een cd-rek.
[22] Zie noot 7.
[23] Richtlijn98/71/EG van 13 oktober 1998, Pb. L 289/28.
[24] HR 5 januari 1979, NJ 1979, 338 m.nt. LWH.
[25] Een thema dat ik aansneed in mijn Groningse rede:Volghende het rechte oordeel van redene, Zwolle 1994.
[26] Zie zijn afscheidsrede in Leiden, Het belang van een bagatel, Ars Aequi Libri, 2002, p. 25.
I have no idea why or where I copied it. 
